대통령이 국법위반하면

윤석렬 대통령이 비상계엄을 선포하였다. 그런데 어설퍼 헌법에 규정된 비상계엄의 실체적 요건이나 절차적 요건을 지키지 않은 위헌이며, 그 자체로 내란죄를 구성하는 것으로 보인다는 평이다. 계엄사령관이 발표한 육군대장 박안수의 계엄사령부 포고문(제1호)은 국회 정치활동을 금한다고 규정하였다. 이것은 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구하지 못하도록 하기 위한사전 대비인 것으로 보인다(헌법 77조 5항 참조).

 

그러나 나중에 밝혀진 바로는 한덕수 총리가 반대하고 이어 외교부장관등이 시기나 상황이 비상계엄을 선포하기에 안된다는 입장이었지만 이길 수 없어 할 수 없이 용인한 것이라는 것이다. 그리고 대통령실장이나 수석도 그 자세한 사실을 몰랐던 것으로 보인다. 그러니 이미 계엄은 내부 단계에서 그 동력이 꺽인 것으로 보인다. 

 

실제로 국회의 해제 요구를 막기 위한 목적으로 계엄군(공수부대)가 동원되어 국회의 유리창을 깨고 국회로 진입하였고 경찰은 국회의원들의 국회출입을 막았다. 이로 보아 계엄군이 국회를 미리 장악하고 의원들을 억류하여 회의를 통해 계엄해제 결의를 하지 못하게 하려고 한 것으로 파악되는 데 그 자신이 법률가이기 때문이다. 그러나 의원들이 빨이왔고 군의 대응이 늦었던 것으로 보인다.

 

논평가들은 아마도 밤늦게 계엄을 선포하고  국회로 즉각 통보하게 되어있는 데 아마도 밤에 국회를 장악하고 그 다음날 통고를 하고 국무회의도 할 것으로 예상된다는 것이다. 그런데 국방장관이나 계엄사령관 공수부대 사령관 라인으로 지휘는 되었으나 다른 곳에는 군명령이 재대로 전달되거나 미치지 못한 것으로 추정된다. 또한 보통 계엄사령관은 합참의장이 하는 게 관례이고 매뉴얼이 존재하지만 육참에는 그런 것이 없어 지연되 실패한 계엄인 것으로 추정된다.  

 

 

하지만 발빠르게 달려온 시민들과 의원 보좌진 국회직원들은 이들을 막아섰다. 그러나 정상 비상계엄이라면 영장없이 체포 구급을 할 수 있다. 그러나 계엄선포의 정당성등이 의심되는 상황속에서 군인들도 좌충우돌하는 모습이다. 비상계엄상 계엄령을 위반하면 형법 제87조의 내란죄에 해당한다. 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 내란죄로 처벌된다(형법 87조). 

 

국헌문란의 목적은 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 포함한다(형법 91조 2호). 그러나 계엄선포가 자의적으로 선포될 수도 있다는 전제아래 이를 제어할 수 있는 조항으로 헌법 77조 5항은 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다고 규정하고 있으므로 헌법은 비상계엄의 경우에도 국회가 계엄의 해제를 요구하기 위한 활동을 제한할 수 없다는 것을 전제로 하고 있다.

 

 

따라서 국회의 활동을 제한하기 위한 윤석렬 대통령의 비상계엄 선포와 이를 구체화하여 국회의 정치활동을 금지하는 계엄사령부 포고문은 국헌문란의 목적을 충족한다. 또한 우리 대법원은  비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다고 하였으며, 5·18내란 과정으로서의 비상계엄의 전국확대는 일종의 협박행위로서 내란죄의 구성요건인 폭동에 해당한다고 하였다.

 

5·18 내란 사건에서 비상계엄의 선포가 아니라 비상계엄의 확대가 문제가 되었던 이유는 당시 박정희 대통령의 사망으로 그 다음 날 비상계엄이 선포된 것 자체는 위법이 아니었기 때문에 비상계엄의 확대를 내란죄의 구성요건인 폭동으로 구성하였던 것이다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결).

현재 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄 해제를 요구하였다. 헌법 77조 5항, 계엄법 11조에 따르면 국회가 계엄의 해제를 요구한 경우에는 지체 없이 계엄을 해제하고 이를 공고하여야 한다.

 

그런데 이번에 윤 대통령은 국회의 결의를 통고받고도 계엄 해제를 지연중이다. 대통령은 헌법과 법률에 의해 부여된 계엄 선포권을 남용하여 국민의 권리행사를 방해하였을 뿐만 아니라, 국회의 계엄 해제 요구에 따른 계엄 해제를 하지 않음으로서 역시 계엄 해제권을 남용하여 국민의 권리행사를 방해하고 있다. 형법 123조의 직권남용권리행사방해죄에 해당한다.

 

 

윤석렬 대통령의 계엄선포는 내란죄에 해당하므로 대통령의 임기중불소추특권이 미치지 않는다(헌법 84조 참조). 현재 비상계엄을 해제하고 있지 않으므로 현행범이며, 경찰은 물론 일반 국민을 포함한 누구든지 영장없이 체포할 수 있다. 또한 임기중 불소추특권이 미치지 않으므로 바로 기소할 수 있다. 

 

일부 법학자들은 윤석열 대통령이 만약 내란죄의 최종 지시자가 될 경우 사형, 무기징역, 무기금고로 처벌받는 다고 한다. 물론 내란죄의 공범들도 그 역할에 따라 처벌될 것이다(형법 87조). 군과 경찰은 윤석렬 대통령의 내란죄에 가담하거나 부화뇌동하면 역시 처벌되게 될 것이다. 이로써 윤대통령과 충암고 동문인 김용현 국방과 이상민 행안부 장관 계엄사령관으로 지목된 육참총장은 이에 해당 될 수도 있다. 

 

민주당은 불법계엄으로 국정농단을 한 윤석열 대통령을 탄핵절차에 들어간다는 보도다. 실제 어제 계엄선포 직후 국힘 한동훈 원내 대표는 국민편에서 잘못된 계엄을 막아 내겠다고 했고 실제로 국회 계엄 해제 결의하는 자리에 국힘 의원들과 결의에 합세한 것도 이번 계엄의 정당성을 확보하지 못하는 데 크게 일조했다는 평이다. 

 

 

① 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.

② 계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 한다.

③ 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.

④ 계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다.

⑤ 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.[2][3]

① 계엄은 비상계엄과 경비계엄으로 구분한다.

② 비상계엄은 대통령이 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 적과 교전(交戰) 상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란(攪亂)되어 행정 및 사법(司法) 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우에 군사상 필요에 따르거나 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 선포한다.

③ 경비계엄은 대통령이 전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 사회질서가 교란되어 일반 행정기관만으로는 치안을 확보할 수 없는 경우에 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 선포한다.

④ 대통령은 계엄의 종류, 시행지역 또는 계엄사령관을 변경할 수 있다.

⑤ 대통령이 계엄을 선포하거나 변경하고자 할 때에는 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.

⑥ 국방부장관 또는 행정안전부장관은 제2항 또는 제3항에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 국무총리를 거쳐 대통령에게 계엄의 선포를 건의할 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 11. 19., 2017. 7. 26.> [전문개정 2011. 6. 9.]

① 대통령이 계엄을 선포하였을 때에는 지체 없이 국회에 통고(通告)하여야 한다.

② 제1항의 경우에 국회가 폐회 중일 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 집회(集會)를 요구하여야 한다. [전문개정 2011. 6. 9.]

 

① 대통령은 제2조제2항 또는 제3항에 따른 계엄 상황이 평상상태로 회복되거나 국회가 계엄의 해제를 요구한 경우에는 지체 없이 계엄을 해제하고 이를 공고하여야 한다.

② 대통령이 제1항에 따라 계엄을 해제하려는 경우에는 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.

③ 국방부장관 또는 행정안전부장관은 제2조제2항 또는 제3항에 따른 계엄 상황이 평상상태로 회복된 경우에는 국무총리를 거쳐 대통령에게 계엄의 해제를 건의할 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 11. 19., 2017. 7. 26.> [전문개정 2011. 6. 9.]

 

군대를 민간 행정 또는 사법에 투입하는 국권의 발동. 계엄을 선포하는 행정명령을 계엄령(戒嚴令, declaration of martial law)이라고 한다.

 

현대 민주주의 국가의 기본 원리 중 하나는 국민이 선출한 대표에 의한 문민통제(文民統制, civil control)이며, 군사 병력은 국민을 다스리거나 통제하는 위치에서 철저하게 배제된다. 그러나 전쟁, 사변, 혹은 이에 준하는 비상사태가 발생한 때에는 일선 경찰 등 평시의 공권력만으로는 통제할 수 없는 극심한 혼란, 소요 및 일탈 행위가 발생할 수 있고, 정국을 안정시키기 위한 최후의 수단으로 군대를 배치할 수 있다. 이를 계엄이라 한다.

 

계엄의 가장 기본적인 형태는 군대가 치안을 유지하는 것을 허용하는 것이며, 추가적으로 군사상의 필요 또는 공안 유지를 위해 민간인을 구금 및 체포하거나, 인원과 물자를 동원하거나, 국가원수가 입법과 사법에 대해 필요한 조치를 하는 것을 허용하기도 한다.

 

대한민국에서 계엄에 관한 사항은 헌법 제77조 및 계엄법에서 정하고 있으며, 대통령이 국무회의의 의결을 통해 지역과 일시를 정하여 선포하고, 국방부장관 또는 행정안전부장관이 이를 건의할 수 있다.그러나 이번 계엄은 대통령이 발표한 것 처럼 혼란과 시위 위험이 실제로 상존하지 않는 것이다. 본인의 주관적 인식으로 예산삭감에 대한 불만과 정권임명자들에 대한 탄핵이 주 원인으로 보인다.  

 

 

계엄은 국가원수에 의한 적극적인 물리력 동원이므로, 군사정권 시대의 대한민국이 그러했듯 권력자의 뜻에 의해 남용될 가능성이 있는 제도이다. 대한민국의 경우 계엄을 해제할 수 있는 헌법기관은 대통령 자신과 국회의원뿐이므로 국회의사당을 계엄군이 점거하고 국회의원의 과반수가 한 장소에 모이지 못하도록 차단해 버리면, 계엄을 해제하는 절차가 진행되지 못한다. 그러나 이러한 행동은 헌정질서를 무시한 내란이기 때문에 사태가 수습될 경우 계엄 선포 당사자는 탄핵과 내란죄를 추궁받을 수 있다.

 

물론 계엄을 선포하는 권력자도 이러한 위험성을 잘 알고 있으며, 남용된 계엄은 독재와 민주주의 질서 훼손, 이에 따른 시민의 저항권 행사로 이어질 가능성이 높다. 때문에, 계엄령 발동 요건을 엄격화하여 계엄의 남용을 사전에 최소화하고, 국가 폭력에 대한 포괄적 처벌 입법을 통해 남용된 계엄에 대한 사후적 처벌을 해야 한다는 의견도 있다.

 

민주화 이전의 대한민국은 물론, 현대에도 민주주의가 미성숙한 제3세계 국가에서는 쿠데타와 함께 독재정권이 국민들을 탄압하기 위해서 계엄을 악용하는 사례가 속출한다. 민주화 운동이나 소수민족의 분리 독립 운동이 일어나면 그 사건이 일어난 지역에 계엄령이 발동될 수도 있다. 따라서 계엄령이 발령되는 정도와 기간은 한 국가의 안정성 및 민주주의의 척도를 알 수 있는 좋은 척도가 되기도 한다.

 

다만 흔히 ‘계엄=군인들이 나라를 점거하는 것’으로 착각하는 경우가 많은데 그건 전혀 아니다. 애초에 계엄령의 실시 주체는 거의 대통령이나 총리이며 군인이 아니다. 즉 행정부가 입법부, 행정부, 언론, 시민사회 등을 통제하는 수단에 가깝지 군사 쿠데타와는 오히려 거리가 멀다. 애초에 계엄 자체가 국가원수 또는 행정부 수반의 권한인 경우가 대부분이다. 하지만 계엄이 장기화될 경우 정부요인이 군 출신으로 채워지게 될 가능성도 있다. – 나무 위키